摘要：[59]例如，张五常：张五常论新劳动法，载《法律和社会科学》（第4辑），法律出版社2009年版，第1～36页。 ...
德国科学基金会（Deutsche Forschungsgemeinschaft）表达的立场认为，对于劳动者的保护原则上应当优先于用人单位的经济利益。
对这样的法律和政策，公民自然无法表达其忠诚。[16]现在人们常常认为是Thoreau第一个提出了公民不服从理论。
他的概括包括以下几个方面：第一，公民不服从可以促进法律制度的完善。只要人们用真理来洞察政权的奥秘，并毫无偏见地看待自己的国家，就有可能发现其体制的缺点和弊害。这种理论的典型用法，是用以解释为什么人应该服从国家、法律或主权体。但在我国当下的法律体系中，根本没有这样的制度设置。[29]法律不能证明违法为正当，[30]这是说，违法行为的正当性不能从所违反的法律本身得到证明，而只能从级别较高的法律，并最终诉诸实在法之上的自然法才能得到证明。
正因为如此，自二战结束以后，公民不服从成为西方国家宪政实践中的一道独特的风景线，美国的反战运动、民权运动、印度和南非的非暴力抵抗运动等等是实践公民不服从的典型例子。[⑨] [英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第89页。三则当特许经营权人为外国企业时，排斥仲裁，不符合国际商事仲裁的普遍做法。
〔45〕Norweb plc v Dixon，［1995］3 All EＲ 952，［1995］1 WLＲ 636. 〔46〕Griffin ＆ others v South West Water Services Ltd，［1995］ IＲLＲ 15. 〔47〕转引自骆梅英: 《基于权利保障的公用事业规制》，浙江大学 2008 年博士学位论文，第 112 － 114 页。周口市政府的招投标过程存在明显的违法之处，例如市计委未对益民公司的燃气经营权做任何处理便发布招标方案。〔48〕参见江西省新余市中级人民法院民事判决书 ( 2007) 余民二终字第 02 号。台湾地区《国家赔偿法》第3条规定：公有公共设施因设置或者管理有欠缺，致人民生命、身体或者财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。
例如，《公路经营权有偿转让管理办法》第5条规定：公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产，是指经省级以上人民政府批准，对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权。〔9〕王名扬: 《法国行政法》，北京大学出版社 2007 年版，第 345 页。
[43]例如，在Jackson案中，Douglas大法官和的Marshall大法官分别从爱迪生公司与政府关系的角度和爱迪生公司的垄断地位认定中断电力服务的行为属于国家行为。第二种则认为行政诉讼完全排斥仲裁或民事诉讼，因为特许经营协议作为行政合同的性质已经由行政诉讼法所确定，此类纠纷亦属于行政纠纷，应通过行政途径解决，以防公法遁入私法，其中涉及到的民事问题，可由行政庭适用民事法律规范处理。20世纪之后，面对集体在保障个人生存方面的失灵，国家社会主义开始把负责个人生存的责任交到政治权力拥有者（即国家与政党）手中。[49]Sheila Suess Kenndey，When is Private Public? State Action in the Era of Privatization and Public － Private Partnerships，George Mason Civil Ｒights Law Ｒeview，March 2001，pp. 203 － 219. [50]Jody Freeman，Private Parties，Public Functions and the New Administrative Law，Administrative Law Ｒeview，Vol. 52，2000，pp. 813 － 857. [51]前引 〔50〕，Jody Freeman，pp. 813 － 815. [52]Cass Ｒ. Sunstein，After the Ｒights Ｒevolution: Ｒeconceiving the Ｒegulatory State，Harvard University Press，1993，p. 49. 作者简介：高俊杰，深圳大学法学院讲师，北京大学法学博士。
〔18〕Charles F. Phillips，Jr. ，The Ｒegulation of Public Utilities: Theory and Practice ( 3rd edition) ，Public Utilities Ｒeports，Inc. ，1993，p. 88. 〔19〕为了扶植新进入者，使之有能力与既有的受特许企业相抗衡而采取 不对称规制 ( Partial Deregulation) ，即在移除市场进入壁垒的同时却继续维持对既有的受特许企业进行价格等多方面的控制，那么既有的特许企业就因为竞争权利受限而陷入 在位者负担。〔10〕前引 〔5〕，［德］ 哈特穆特•毛雷尔书，第 382 页。例如，在1995年的Norweb plc v Dixon案中，高等法院否认了电力公司和用户之间的关系为单纯契约关系。笔者认为，尽管根据《合同法》的相关规定，特许经营协议损害国家利益、公共利益的，恶意串通损害第三人利益的，以及以合法形式掩盖非法目的等皆属无效，但我国公益诉讼尚不成熟，将此类行为纳入到司法监督的范畴显得颇为棘手。
私人有权就行政机关违反特许经营协议的行为提起行政诉讼并要求赔偿或补偿,行政机关则只能凭借行政优益权强制私人履行约定;私人在提供公共服务时违反行政法上之平等原则、正当程序等义务,应赋予消费者相应的公法救济途径。[51] 需要指出的是，作为市场交易主体，私人主体提供公用事业服务的私法属性要求行政法学研究在缺乏深思熟虑的情况下，……应该抵制将私人主体视作行政机关加以约束的冲动[52]。
[32]台湾地区2008年6月30日公布的《国家赔偿法》修正草案已对上述观点作出回应，第6条规定：由国家或地方自治团体设置或管理之道路、桥梁或其他供公众往来之交通基础设施，委托民间团体或个人管理时，因管理欠缺致人民生命、身体、人身自由或者财产受损害者，国家或地方自治团体仍应负损害赔偿责任。第二种观点从人民依赖紧密度切入，认为人民依赖程度高，在利用关系上具有不可回避性或不可替代性，则无论民间参与形式如何，国家都负有维持其正常运作之义务，不排除国家赔偿责任。
法国允许行政机关在私人主体有重大过失或者紧急情况而履行不能时，采取代履行方式履行特许经营协议，以确保公共服务不因此而中断。[25]在总体国家下，‘生存照顾的具体事项实际上是由政府公权力部门所颁布的行政措施来确定，最终取决于领袖的意志来决定恩赐的多少[26]，这就为专制统治打开了一扇大门。公共选择理论假定私人利益都是寻租者，致力于以牺牲更大的公共利益为代价追求自身的利益。[27] 辅助性原则为公共服务由政府部门自为给付转移至私人主体提供了理论支撑。〔31〕参见陈清秀:《委托经营法制及实务问题探讨》，载翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集编写委员会编: 《当代公法新论（翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集）》(中) ，元照出版公司 2002 年版，第 639 页。1983年5月16日，联邦宪法法院第一法庭第三小庭认为汉堡电厂在所从事的电力供应服务范围内，不得一般性地主张基本法所保障个人一般行动自由权、平等权、地方自治权等权利。
〔26〕张步峰: 《福尔斯托霍夫给付行政理论的反民主倾向及其批判》，载杨建顺主编: 《比较行政法———给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 110 页。[13]另一种则认为，行政诉讼的目的是监督公权、保障私权。
④私人与消费者就服务合同之履行发生纠纷，虽形式上是民事合同纠纷，但可引发私人主体应否承担平等责任、正当程序等行政法上之义务问题。[36]由于公用事业服务合同往往由特许经营权人预先拟定，如果只允许纯粹的私法调整，则特许经营权人在缔约中的优势地位将置消费者于不利。
〔3〕河南省高级人民法院行政判决书 ( 2003) 豫法行初字第 1 号。（2）私人主体应政府要求而延伸服务范围或在突发事件中或特定情况发生时承担政府公益性指令任务而增加的支出。
如果行政主体在客观上不具备正当理由的情况下恣意对投标者区别对待，则无论其结果如何，都构成对投标者公平竞争权的侵犯。[23]行政法上系统化的给付行政理论则由德国法学家福斯多夫以生存照顾概念为基础而提出。判决以隐喻的方式表明：水、电或者燃气为居民日常生活必需品，只要用户愿意支付合理的对价来获取公用事业服务，公用事业的特许经营权人就负有提供相应服务的义务，而毋庸考虑其他因素。例如，《城镇供热特许经营协议》（示范文本）第21章第1条规定，因本协议的签订、履行、变更和解除而产生的争议，甲、乙双方应当通过协商予以解决。
（4）被诉行为所影响的利益群体、利益范围和利益性质等。对于项目运作过程中存在的公私合谋损害公共利益之救济,目前则主要依靠信息公开强化公众监督。
况且，NIE受制于欧盟指令的约束，那么当行使法律赋予其的供应中断权时，却将其看成是一个私法上的主体，受司法审查豁免，未免自相矛盾。应当肯定的是，在特许经营模式下，私人主体一方违约致使公用事业服务有中断之虞时，政府应享有采取代履行措施的权力，即自行或临时委托第三方继续履行公共服务，以确保公共利益。
〔24〕参见陈新民: 《公法学札记》，法律出版社 2010 年版，第 39 页以下。从西方国家的经验看，行政合同纠纷多是通过司法外途径解决的。
所以，益民公司与被诉行政行为有法律上的利害关系，具备本案的原告主体资格[[3]]。协商应当在争议发生的60日内举行。[8]即便是在尊奉公私二元分立的大陆法系国家，对于行政合同纠纷的解决也没有完全排斥司法外的途径。例如，2006年12月，原建设部联合发改委、财政部、劳动保障部印发《关于优先发展城市公共交通若干经济政策的意见》规定对于实行低票价以及月票，老年人、残疾人、伤残军人等减免票政策形成的城市公共交通企业政策性亏损，城市人民政府应给予补贴。
或者将该争议按照法律规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。其中，⑥为纯粹的民事纠纷，不在本文的讨论范畴内。
虽然公共职能的内涵具有不确定性，但国外通过具体个案发展出的如下通用标准可兹参鉴：（1）如果被诉主体不存在，国家是否要自行管理被诉之事务。案件起因于汉堡电力公司停止对拒绝交纳欠费的某客户供电。
[24] 福斯多夫的给付行政理论是在宪法学家卡尔•施密特倡导的总体国家逻辑下提出的，即18世纪是绝对主义国家，19世纪是不干涉的自由主义国家，而20世纪则是总体国家的时代。〔39〕前引 〔28〕，詹镇荣书，第 71 － 73 页。
